公司上市业务中的关联交易梳理
——吕小标
致力于公司证券、劳动及人力资源方向之专业商务律师
管理学学士、法律职业资格、上市公司独立董事任职资格
证券从业资格（证券发行与承销、证券投资基金、证券交易等方向）
一、关联交易及关联人的法律界定
上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。
关联人包括关联法人和关联自然人。
具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：
1.直接或者间接地控制上市公司的法人；
2.有前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；
3.关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；
4.持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；
5.在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；
6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。
具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
1.直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
2.上市公司董事、监事及高级管理人员；
3.直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；
4.上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；
5.在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；
6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。
根据《中华人民共和国公司法》，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。因此，
上市公司的关联交易也可简单的理解为就是上市公司与关联人之间的交易。
关联交易往往发生在有关联关系的特定主体之间，交易一方能够通过这种关联关系控制或者影响另一方的决策、行为，从而造成交易双方地位实质上的不平等，因而可能存在某种利益转移或输送行为，故显失公平或严重影响上市公司独立性的的关联交易为国家法律法规或相关规定所禁止。虽然关联交易在社会经济领域广泛存在并有其有利的一面，但是毕竟这种交易不是在完全竞争的条件下进行的交易，所以很有可能会存在侵害上市公司、股东（尤其是中小股东）或债权人等利益相关者正当利益的情形。是故，上市公司应尽量避免不正当的关联交易，并规范关联交易的披露制度，以最大化维护上市公司及利益相关者的正当利益。
二、关联交易的法律规制
我国公司、证券法律法规及部门规章中对关联交易的法律规定主要有：
（一）《上市公司治理准则》（2002年1月7日证监会、经贸委发布，证监发[2002]1号）中规定，上市公司应采取有效措施防止关联人以垄断采购和销售业务渠道等方式干涉其独立的生产经营，防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司的资金、资产及其他资源，并不得为股东及其关联方提供担保。同时，上市公司与关联人的关联交易应在平等、自愿、等价、有偿的前提下签订明确、具体的书面协议并按规定披露相关内容。 这是针对已上市公司在运作过程中的具体要求，对于拟上市公司也具有很大的参考价值。
（二）《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月17日证监会令第32号公布，自2006年5月18日起施行）中规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，并不得与其有显失公平的关联交易。这是针对拟上市公司提出的
具体要求。由此我们可以看出，并不是要求上市公司完全杜绝关联交易，而是要求规范关联交易，因为可能由于历史或股权关系等原因有些关联交易并非全部对上市公司不利，在这时候一味的全部否定关联交易也不一定符合上市公司的利益——但是，我们也不要因此而进行显失公平的关联交易，这是严格禁止的。
（三）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》（2006年修订，自2006年5月18日起施行）中规定，发行人要根据相关规定披露关联方、关联关系和关联交易，并对经常性关联交易和偶发性关联交易的披露内容及重点分别进行了详细的规定，同时应披露公司章程中是否对关联交易的决策权力和程序作出明确规定，并尽量采取措施减少关联交易。这是针对公司在发行上市时提出的具体要求，不适当的或显失公平的关联交易可能会影响到公司的发行上市的核准，所以要引起高度重视。
（四）《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2009年3月31日证监会令第61号公布，自2009年5月1日起施行）中规定，发行人应保证资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，并不得有严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。这是对在创业板上市的公司提出的要求。
此外，在《企业会计准则第36号-关联方披露》（2006年2月15日发布，2007年1月1日起施行）、《上市公司章程指引》（2006年3月16日证监公司字[2006]38号，自发布之日起施行）、《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号公布，自2006年5月8日起施行）、《保荐人尽职调查工作准则》（2006年5月29日发布，证监发行字[2006]15号）、《上海交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》等多部法规或者部门规章及相关交易所的规则中也对关联交易作了详细的规定。通过这些繁杂的法律法规和相关规定，我们可以看出，公司从拟发行上市到上市后的整个运营治理过程，关联交易的处理贯穿始终。由此，首先，要尽量避免关联交易；其次，如果存在关联
交易，要保证其不能影响该上市公司的独立性和显失公允，以免侵害上市公司、股东（尤其是中小股东）或债权人等利益相关者的正当利益。
三、关联交易的具体表现
拟上市公司由于历史、股权关系等原因存在着很多关联关系，也因此经常发生着不同的关联交易，主要表现在以下方面：
（一）购买或销售商品
商品购销主要是指日常关联交易，比如购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等，这是最常见的关联交易方式。
实践中，商品购销主要发生在上市公司和集团母公司以及其他集团企业之间，其主要动机是为了扶持上市公司或集团公司，其表现方式主要是集团公司往往以低于市场价格的价格向其提供原材料，而又以较高的价格买断并包销其产品；有的则是利用原材料供应渠道和产品渠道向上市公司转移差价，将其利润转移到集团公司，此类不正当关联交易以及虚假关联交易严重影响到公司的独立性，使上市公司的独立经营能力大为弱化，存在很大的法律风险，上市公司相关关联人有可能承担法律责任，甚至涉嫌刑事犯罪。
（二）购买或销售商品以外的其他资产
购买或销售商品以外的其他资产，也是关联交易的主要形式。比如，母公司销售给其上市子公司的设备或建筑物，购买或销售商标、专利等无形资产。
（三）提供或接受劳务
即关联方之间相互提供或接受劳务，这也是关联交易的主要形式。比如，甲企业是某上市公司乙企业的联营企业，甲企业专门从事设备维修服务，乙企业的所有设备均由甲企业负责维修，乙企业每年支付设备维修费若干给甲企业。对此，需要了解这种提供或接受劳务的定价标准，以及关联方之间是否在正常的交易情况下进行。
（四）担保
担保有很多形式，以贷款担保为例，某企业生产经营中需要资金，往往会向银行等金融机构申请贷款，银行等金融机构为了保证所贷资金的安全，需要企业在贷款时由第三方提供担保。担保是有风险的，一旦被担保企业没有按期履行还款协议，则担保企业就成了还款的责任人。关联企业之间相互提供担保，能有效解决企业的资金问题，有利于经营活动的有效开展，但也形成了或有负债，增加了担保企业的财务风险，有可能因此而引发经济纠纷。
（五）提供资金（贷款或股权投资）
提供资金包括以现金或实物形式提供的贷款或股权投资。 上市公司大股东及其附属企业占用上市公司非经营性资金是中国上市公司的一大顽疾，已成为监管部门整治的重要对象，而且存在占用问题的上市公司普遍存在股票暂停上市，实施ST、*ST，以及相关股权被冻结或质押的情况，这些法律风险的发生不可忽视。
（六）租赁
租赁通常包括经营租赁和融资租赁等。关联方之间的租赁合同也是主要的交易事项。
（七）代理
代理主要是依据合同条款，一方可为另一方代理某些事务，如代理销售货物、或代理签订合同等。
（八）合作研究与开发或技术项目的转移
在存在关联方关系时，有时某一企业所研究与开发的项目会由于另一方的要求而放弃或转移给其他企业。例如：B公司是A公司的子公司，A公司要求B公司停止对某一新产品的研究与试制，并将B公司研究的现有成果转给A公司最近购买的、研究和开发能力超过B公司的C公司继续研制，从而形成关联方交易。
（九）许可协议或非协议许可
当存在关联方关系时，关联方之间可能达成某种协议，允许一方使用另一方的商标、专利或非专利技术等，从而形成关联方交易。
（十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算
这也是关联方企业之间比较普遍存在的一种关联交易形式，比如，母公司为子公司支付广告费用，或者为子公司偿还已逾期的长期借款等。
（十一）关键管理人员薪酬及向关联方人士支付报酬
支付给关键管理人员的薪酬也是一种主要的关联交易形式。因为企业关键管理人员之间构成了关联方关系。例如：企业支付给董事长、总经理等人员的薪酬，这属于关联交易，也应该适当的予以披露。
（十二）兼并或合并法人
即关联人与上市公司或其子公司之间的收购、合并行为，因为存在关联关系，因而在交易条件、价格等方面会可能存在不公平的现象，这也是关联交易的表现形式之一。
（十三）采取合同或非合同形式进行的委托经营等
即关联人与上市公司之间通过合同、协议安排或者非合同的形式进行企业实体的托管经营，比如上市公司对母公司非上市部分的托管经营。
（十四）关联双方共同投资（含设立企业）
即共同投资项目或投资新设企业，关联方的出资形式、利益分配模式等也会表现为关联交易。
（十五）赠与
这种形式尽管不多见，但是也在一定程度上存在，即乙方对关联方进行无偿的赠与，对方不需支付相应的对价。
四、关联交易的处理
对关联交易的具体表现形式有一定的了解之后，对于关联交易的处理问题就有了个大致的概念，即如何避免关联交易，如何在存在关联交易时保证其不显失公平，同时保证上市公司的独立性。我们认为，拟上市公司处理关联交易问题的方式主要有以下几种：
（一）成立子公司承担原委托关联企业的业务
例如，奥特迅（股票代码：002227）在2008年4月14日公告的《首次公开发行股票招股意向书》中披露，公司经常性关联交易主要为与欧华实业发生的委托采购原材料及与奥特迅电气发生的租赁办公场所的关联交易，并对价格等情况进行了详细的比对说明，后为消除公司与欧华实业因委托采购形成的关联交易，奥特迅于2008年1月4日在香港设立奥特迅（香港），专职为其提供在香港地区的原材料采购业务，2008年起公司的境外采购业务由该公司完成。公司于2008年1月10日召开的第一届董事会第八次会议通过了《公司终止与控股股东有关关联交易的议案》，与欧华实业见因委托采购形成的关联交易不再发生。
从上述案例可以看出，拟上市公司可以通过设立独立的控股子公司的方式把原来与关联公司的商品购销等关联交易交由自己的子公司运作，从而消除关联交易。当然，设立子公司这种形式还要从财务角度考虑成本效益的配比问题，如果本来委托关联方进行的业务所占公司同类业务比重很小，且价格公允，所为此发生的费用也较少，也不是一定要成立子公司来彻底解决这个问题，因为此时成立子公司的运营成本可能较公司所支付给代理方的手续费要高很多，此时，可以通过委托非关联方完成此类业务，也可达到消除关联交易的目的。
（二）收购产生关联交易的资产解决关联交易
例如，福晶科技（股票代码：002222）在发行上市前通过一些列资产收购的方式购买了原来关联交易中的关联方铂金、镀膜机等资产，彻底解决了原来的关联交易问题，为顺利上市扫清了障碍。即拟上市公司通过收购关联方关联资产的方式，把原来的关联资产变为内部资产，这样就不存在关联交易了。
（三）股权转让实现关联交易非关联化
例如，恒康药业成立于2004年11月12日，阙文彬控股的四川恒康曾作为恒康药业的控股股东，向其出资90万元，持有该公司90%的股份；阙文彬之妻何晓兰曾持有该公司10%的股权。为消除与其作为最大股东而实际控制的拟上市公司独一味（股票代码：002219）的关联交易，四川恒康于2006年7月将其持有的90%股权转让给白银磊聚鑫铜业限公司，何晓兰女士将其持有的10%股份分别转让给施雪峰、王桢各5%，至此独一味对恒康药业的销售行为就是完全的市场行为，双方再无关联交易。从而为独一味后来的顺利上市消除了关联交易。
（四）对持续性关联交易做充分解释
对于产生于集团公司或母公司的拟上市公司，多数会存在与关联方的经常性关联交易，如果影响到独立性，则需要进行整合。成飞集成（股票代码：002190）的处理方式可以说是此类案例中的一个典型。为减少关联交易，成飞集成于2005年4月将工装模具、工装型架资产和业务转让给一航成飞，集中力量发展汽车覆盖件模具业务。成飞集成于2007年11月IPO时对“公司存在的主要关联交易承揽一航成飞航空产品生产的外协数控加工业务”这一持续性关联交易的解释（包括对关联交易的持续性分析、对公司独立性的影响以及减少关联交易的措施）相当充分，从多个角度论证了该项业务有利于公司充分发挥自身数控设备的生产能力，创造更好的经济效益，从而也未因此关联交易而影响其顺利上市。
五、关联交易的处理问题分析
首先，公司在上市前的改制重组中应尽量减少关联交易，尤其是与控股股东及其下属机构之间在供应、销售、生产加工等直接经营环节的关联交易。此时，一方面可以采取增加拟上市公司自身的控股子公司或资产，使原来依靠关联方的业务由拟上市公司自身或由其设立的控股子公司来完成；另一方面可以将产生关联交易的公司股权转让给非关联方，这样以后即使仍与相关企业发生交易，也是“非关联交易”。
其次，对于无法避免的关联交易，公司应遵循公开、公平、公正的原则，关联交易的价格或收费应不偏离市场独立第三方的公允标准。对于难以比较市场价格或定价受到限制的关联交易，应通过合同明确有关成本和利润的标准。
拟发行上市公司应在章程中对关联交易决策权力与程序作出规定。股东大会对有关关联交易进行表决时，应严格执行公司章程规定的回避制度。需要有独立董事、财务顾问、监事会成员发表意见的关联交易，应由他们签字表达对关联交易公允性意见后方能生效；需要由董事会、股东大会讨论的关联交易，关联股东或有关联关系的董事应予以回避或作必要的公允说明。
同时，应执行有关会计制度和准则的规定、证监会信息披露的规定以及证券交易所的上市规则，并应坚持从严控制和实质重于形式的披露原则。
最后，需要说明的是，对于拟上市公司存在的按市场化运作的、对公司稳定发展更有利的关联交易并非一定要完全消除，此时尽量通过充分的解释、说明得到发审委的认可，以利于公司更好地发展。要知道，消除关联交易的目的是要确保上市公司的独立性及安全运作，避免损害上市公司、股东（尤其是中小股东）或债权人等利益相关者的正当利益，
而非要一刀切的消除全部的关联交易。
参考文献：
1、证券业从业资格考试统编教材（2010）之《证券发行与承销》 中国证券业协会 编 2010年6月第1版 中国财政经济出版社
2、《IPO企业上市典型案例深度剖析——疑难问题与解决对策》 张国峰 编著 2010年4月第1版 法律出版社
3、《企业上市运作法律风险管理与防范策略》 陈晓峰 编著 2009年3月第1版 法律出版社
4、《企业改制与发行上市法律实务》 陈菊香 主编 2008年4月第2版 法律出版社
因篇幅问题不能全部显示，请点此查看更多更全内容