合伙不具有民事诉讼主体资格

一、关于合伙是否为民事诉讼主体之争论

随着我国社会主义市场经济的进一步发展，以合伙方式进行的经营活动越来越多，随之而来的因合伙事务发生纠纷诉诸法院的案件也日益增加。对于这类案件，首先要解决的是谁应为当事人？是将合伙本身作为民事诉讼中的其他组织（又叫非法人团体）列为当事人，还是将全体合伙人列为当事人，作为共同诉讼人？或者是二者皆可？

应当说，我国目前的司法解释对这一问题的规定是极不明确的，甚至是相互矛盾的。1988年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推选诉讼代表人，应当办理书面手续。”依据这一规定，以是否有字号作为判断合伙是否有当事人能力的标准，起字号的合伙有当事人能力，未起字号的合伙没有当事人能力。1992年最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第40条明确规定，依法登记领取营业执照的合伙属于其他组织。第43条规定，个人合伙挂靠集体并以集体的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个人合伙与其挂靠的集体为共同诉讼人。显然，第43条也是将合伙作为独立诉讼主体的。但是，第47条却又明确规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”按照这一规定，因合伙事务发生诉讼时，即使合伙有字号，合伙人仍是当事人，为共同诉讼人（这明显与《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条的规定不一致）；尽管全体合伙人在诉讼中可以推选代表人，但这并未改变全体合伙人的共同诉讼人的法律地位。根据上述《关于适用若干问题的意见》第40、43、47条的规定，似乎应当这样理解：在涉及合伙事务的诉讼中，既可以将合伙列入其他组织，承认合伙的独立民事诉讼主体地位，具有当事人能力，也可将全体合伙人列为共同诉讼人。

理论上，我国民事诉讼法学者对这一问题的探讨还不深入。一般是在论述其他组织时，将合伙列入其他组织，承认合伙的独立诉讼主体地位；而在谈到必要

共同诉讼时，又指出因合伙发生诉讼，全体合伙人为必要共同诉讼人。还有学者进一步指出：“对合伙组织起诉，或者合伙组织对他人起诉，合伙组织成员不多的，应作为必要共同诉讼对待，全体合伙人应一同起诉或者被诉。合伙组织人数众多，由其派代表参加诉讼，作为其他组织对待。合伙组织代表人的代表权一经确认，其诉讼行为对合伙组织全体成员有效，由他们共同承担财产责任。” 关于合伙是否有当事人能力问题，在我国台湾地区和一些外国有不同的理解。台湾地区“民事诉讼法”第40条第3款规定：“非法人之团体设有代表人或管理人者，有当事人能力。”对此，有学者认为，合伙不属于非法人团体，无当事人能力，与合伙有关诉讼，应以合伙人全体为原告或被告。也有学者认为，合伙属于非法人团体，有当事人能力。在德国，合伙不能起诉或被诉，诉讼当事人为合伙人，否认合伙有当事人能力。在瑞士，亦否认合伙有自动或被动的当事人能力。在日本，有谓合伙既非法人，不得为原告或被告，故无诉讼当事人能力，又非日本《民事诉讼法》第46条规定非法人之社团，故亦不得以其名义起诉或被诉；亦有主张置有代表人之合伙，有依日本《民事诉讼法》第46条之诉讼当事人能力。而美国《联邦地区法院民事诉讼规则》明确规定，合伙可以以自己通常名义起诉或被诉。

应当指出，我国民法学界对合伙是否为独立民事主体的争论由来已久，民法学者们对此提出了不同的观点。民事诉讼法学界探讨合伙的民事诉讼主体地位与民法学界探讨合伙的民事主体地位密切相关，但不是一回事。确认合伙有无当事人能力，不是实体法上的问题，而是程序法上的问题。当然，如果在实体法上肯定了合伙的独立民事主体资格，那么，合伙在程序法上也就具有独立民事诉讼主体资格，具有当事人能力。但是，如果在实体法上否认了合伙的独立民事主体资格，并不必然导致合伙在程序法上也不具有诉讼主体资格。因此，探讨合伙是否具有诉讼主体资格，必须首先解决合伙在实体法上的法律地位。 二、合伙不是独立的民事主体

在探讨合伙民事主体资格之前，需要指出的是，法国1978年第9号法令重新修订的《法国民法典》第1842条规定：“除本编第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。”既然合伙具有法人资格，其民事主体资格不言自明。因此，我们这里探讨的合伙不包括法律明确规定具有法人资格的合伙。此外，根据我国的实际情况，并使所探讨问题简单化，我们探讨的范围也不包括以下三种情况：

第一，隐名合伙。隐名合伙为法国、西班牙、意大利、比利时、德国、日本等国家和地区民法规定的一种特殊合伙。隐名合伙为当事人约定一方对于他方所经营之事业出资，而分受其营业所生之利益及分担其所损失之契约。隐名合伙中，

一方当事人约定对于他方经营事业供给资金，而受损益之分配者，谓之隐名合伙人；他方当事人将其资金以自己名义经营事业者，谓之出名营业人。出名营业人为营业主体，对外关系所有营业上之权利义务，均由其享有或负担，隐名合伙人就出名营业人之行为，对第三人不生权利义务关系。我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人”。我国司法解释规定的这种情况的合伙人是否属于隐名合伙人，是有争议的。一般应认为，我国无隐名合伙人。[11]

第二，有限合伙。此为英美法上的制度。有限合伙是由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。有限合伙人是以其出资额为限，对合伙债务承担责任的人。我国《合伙法（草案）》原来对有限合伙人专门作为一章加以规定，后来考虑到我国的实际情况，删去了草案中有限合伙人一章。

第三，法人合伙人。法人能否成为合伙人，是我国《合伙法》制定过程中争论较大的一个问题，赞成者与反对者各自列举了理由，但最终从我国《合伙法》规定来看，没有规定法人合伙人。不过，法人主要是法人仍可根据《民法通则》第52条的规定，参加合伙型联营，成为合伙人。但是，由于目前我国正处在由计划经济体制向市场经济体制过渡时期，法人分为公司法人和非公司法人，随着我国制度的逐步规范，非公司法人将逐渐消失；而公司法人依我国《公司法》第12条的立法本意，是不得加入合伙型联营的。[12]

排除以上几种情况，笔者认为，尽管我国民法学界对合伙的概念还有不同的理解，但合伙至少具有以下法律特征：合伙人应为二人或二人以上；为了共同的经营目的；共同出资；合伙事务由全体合伙人共同执行，在合伙业务范围内，各合伙人互为代理人；合伙财产为全体合伙人共有；全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任。根据这些特征，笔者认为，合伙虽具有一定的团体性，但仍不具有独立民事主体资格。其理由如下：

其一，从人格学说来看，人格是可以成为民事权利主体的资格。一般民法理论认为，组织（团体）具有法律上的人格应当具有自己的组织机构，以形成、表达和执行自己的意志，即团体意志。只有当每一个人的意志形成共同意志，而共同意志又有机地形成团体意志时，团体才可能具有独立人格。[13]而合伙没有自己的组织机构，至少没有法定的组织机构；即使全体合伙人委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该执行合伙人也说不上是合伙的组织机构。因此，对于合伙来说不存在完善的表决规则，相反对于某些重要事项，《合伙法》第31条明确规定必须经全体合伙人同意。在合伙中每个合伙人的意志都得到充分表达和体现，则无以形成团体意志。

人格在民法上都具有独立性。人格独立，意味着任何个人和组织只要具有人格，就能独立地形成和表达自己的意志，独立地行为，独立地占有和支配自己的财产，独立地享有权利并承担义务，独立地对自己的行为后果负责。[14] 而合伙没有组织机构即意思表示机关，谈不上独立地形成和表达自己的意志；合伙财产为全体合伙人共有，其权利义务主体为全体合伙人。因此，合伙没有什么独立性，更谈不上具有独立人格。

具有人格的团体是人的有机集合体。当团体只是人的简单集合体时，只有个人才有独立的人格，而团体的人格是不能显现出来的。在解释团体时说：“团体独立的性质，虽然由于它的成员组成全部改换，也不影响其独立存在。”[15]合伙是一种个人权利的联合，并非个人权利的合并，每一个合伙人在合伙中保持独立主体地位，合伙不能显现出团体人格。

其二，从合伙财产所有权主体来看，合伙不具备民事主体资格。合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。大多数国家立法规定合伙财产属于全体合伙人共同共有的财产，如《德国民法典》第718条、《瑞士债务法》第544条第1款、《日本民法典》第668条。[16]我国台湾地区“民法”第668条也规定：“（合伙财产之共同共有）各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人之共同共有。”[17] 我国关于合伙财产的立法见于《民法通则》和《合伙法》。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。《合伙法》第19条第2款规定：“合伙的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。尽管我国民法学界对合伙财产的法律性质存在着不同看法，但争议仅限于合伙人的出资财产是否直接构成合伙的共有财产以及合伙人对合伙财产的共有是按份共有还是共同共有。无论是哪种观点，都承认合伙人是合伙财产的主体，合伙人对合伙财产享有所有权。根据一物一权原则，既然合伙人对合伙财产享有所有权，就不可能存在另一个主体对合伙财产也享有所有权，即合伙本身对合伙财产不享有所有权。此为合伙与无限公司的重要区别之一。尽管无限公司的股东对公司债务负连带无限责任，在这一点上与合伙相同，合伙人对合伙债务也负连带无限责任。但无限公司财产属于无限公司所有，非全体股东共有；而合伙财产为合伙人共有。因此，无限公司具有人格，得为权利义务主体；合伙无独立人格，其权利义务主体为全体合伙人。[18] 其三，从合伙事务执行来看，合伙事务执行的主体是合伙人，而非合伙本身。合伙事务由全体合伙人共同执行，在合伙业务范围内，各合伙人互为代理人。即使委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该执行合伙人在执行合伙事务时实质上是代表全体合伙人，而非合伙本身。即在这一委托代理法律关系中，委托人是全体合伙人，而非合伙本身。因此，《合伙法》第26条规定，执行合伙人执行合

伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担；《合伙法》第29条第2款规定，被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。可见，从合伙事务执行来看，合伙本身并非处于法律主体地位。

此外，有人从我国《合伙法》将合伙规定为形态之一，合伙可以起字号并以字号的名义从事民事活动出发，肯定合伙的主体资格。笔者认为，此观点理由不充分。，不是一个非常严格的法律概念，它未必是独立的主体；可能是一定的组织，也可能不是组织。根据我国有关规定，私营独资为营利性的经济组织，它可以有自己的名称；甚至个体工商户也可以有自己的字号名称，并可按登记的字号名称刻制图章。但是，私营独资和个体工商户都不是独立的民事主体，民事主体为业主。而且，合伙可以有字号此为中国特有，在国外是不允许合伙有字号的，合伙必须以合伙人的名字作为称呼，合伙不能有独立的名义。 三、合伙不具有民事诉讼主体资格

如上所述，合伙不具有民事主体资格，但这并不意味着合伙当然也不具有民事诉讼主体资格。不具有民事主体资格的团体可能具有民事诉讼主体资格。因此，合伙是否具有民事诉讼主体资格，即是否属于民事诉讼中的其他组织，尚需进一步论证。

合伙是否具有民事诉讼主体资格，关键在于它是否属于其他组织。对此，笔者不同意这样一种观点：即既可将合伙本身列入其他组织，也可将全体合伙人列为必要的共同诉讼人；即既承认合伙有当事人能力，也承认全体合伙人有当事人能力。因此，若合伙为其他组织，有当事人能力，即意味着合伙具有较强的团体性，各个合伙人的主体资格消失于合伙主体资格之中；若全体合伙人为必要的共同诉讼人，有当事人能力，即意味着合伙不具有团体性或者团体性较弱，各个合伙人的主体资格并未消失，全体合伙人的主体资格并未有机地形成单一的主体。因此，合伙为其他组织与全体合伙人为必要的共同诉讼人二者之间是相互排斥的。

此外，笔者不赞成根据某一标准来判断合伙是否属于其他组织。目前判断合伙是否为其他组织的标准不外乎有：是否有字号、是否有营业执照、是否有管理人或负责人、人数是否众多。这些标准总的来说并无充分的理由，且只注重形式，不注重问题的实质。个体工商户也可有字号，有营业执照，但个体工商户连一定的团体性也不具备。合伙中的全体合伙人在实质上均为管理人或负责人。人数众多的必要共同诉讼可以适用代表人诉讼。

笔者认为，合伙不属于民事诉讼中的其他组织，不具有民事诉讼主体资格。其理由如下：

其一，不存在将合伙列入其他组织的原因。从我国民事诉讼法中其他组织存在的原因来看，既有实体法方面的原因，也有程序法方面的原因。在实体法方面，尽管我国《民法通则》规定的民事主体只有自然人和法人两种，但其他一些民事实体法和一些行政法规、规章规定一些不具备法人资格的组织也可享有某些方面的民事权利。如我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”。据此，非法人单位可享有著作权。1995年4月22日最高人民法院印发的《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》规定，技术合同的主体具有广泛性，我国公民、法人和其他组织只要具备履行能力，都可以订立技术合同，成为技术合同的主体。第4条更明确规定：“依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，可以作为当事人订立技术合同，并作为该技术合同的主体参加诉讼”。在我国社会生活中，确实有些组织，尽管没有法人资格，但依法可以参加一些民事法律关系，如村民委员会。但应说明的是，我国民事审判实践中，在涉及村民委员会的诉讼中常常将村民委员会主任列为法定代表人。根据我国《民事诉讼法》第49条规定，法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。将村民委员会主任列为法定代表人，显然是将村民委员会作为法人。笔者认为，将村民委员会作为法人，缺乏法律依据。这些没有法人资格的其他组织既然可以参加一定的民事法律关系，当他们与法人发生纠纷时，固然可以作为民事诉讼的主体，有当事人能力。从程序法方面来看，一些不具备法人资格的其他组织有当事人能力，纯粹是基于简化诉讼程序的目的。如公司的分公司，在实体法上不是独立的主体，但如果凡是因分公司业务发生的诉讼都将公司列为当事人，有时既不经济也非常困难。如《中华人民共和国商业银行法》第22条规定，商业银行分支机构不具备法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。据不完全统计，中国工商银行拥有31000家分支机构，中国农业银行拥有55000多家分支机构，中国人民建设银行拥有3000多家分支机构，中国银行拥有1500家海内外分支机构。[19]试想，如果商业银行的分支机构发生的诉讼都将总行列为当事人，在作为被告时由被告住所地法院管辖，那么，当事人因诉讼往返于法院之间将要花费大量的时间和金钱，而且北京市的人民法院也难以完成繁重的审判业务。相反，赋予分公司（商业银行的分支机构）以当事人能力，将大大简化诉讼程序。就合伙来说，从实体法上来看，如上所述其不具有独立民事主体资格。民法学界肯定合伙具有独立民事主体资格的学者，有的将合伙列为第三民事主体、非法人组织、非法人团体。[20]对此，现代的学说认为，合伙与非法人团体具有本质上的不同，合伙与非法人团体在内部成员相互关系、事务的执行、是否形成团体意思等方面都不同。[21]合伙不仅与非法人团体具有本质上的不同，而

且与社团（指外国法上的财团法人、社团法人意义上的社团）也有本质上的差异。[22]因此，将合伙列入民事诉讼中的其他组织，赋予其当事人资格，缺乏实体法上的依据。从程序法来看，将合伙列为其他组织，不仅不能简化诉讼程序；相反，有可能使诉讼程序复杂化。

其二，合伙不符合其他组织的条件。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第40条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。据此，作为其他组织至少要具备的条件有：一定的组织机构和一定的财产。如上所述，合伙没有组织机构，合伙财产为全体合伙人共有，合伙本身不是合伙财产的法律主体。显然，合伙不符合其他组织的条件。相反，因合伙事务产生的诉讼符合必要共同诉讼的条件。根据我国《民事诉讼法》第53条规定，构成必要共同诉讼须具备两个条件：一方或双方为二人以上；诉讼标的是共同的。因合伙事务产生的诉讼作为必要共同诉讼名正言顺。

其三，将合伙作为其他组织，使诉讼程序复杂化。将合伙列入其他组织，赋予其当事人能力，如何列明主要负责人？依照我国《民事诉讼法》第49条规定，其他组织作为民事诉讼当事人时，由其主要负责人进行诉讼。对于合伙来说，各合伙人对合伙事务享有同等的权利，互为代理，即使存在委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，该事务执行合伙人也不宜作为主要负责人，因为事务执行合伙人的权限来源于其他合伙人的委托，其权限一般限于合伙事务，即进行某种经营活动，而进行诉讼很难说是属于合伙事务。况且，若有数名事务执行合伙人，谁为主要负责人？数名事务执行合伙人在诉讼过程中意见不一致时，应如何处理？将合伙列入其他组织，非事务执行合伙人的实体权利如何通过诉讼程序得以保障？我国《合伙法》第31条规定，处分合伙的不动产、转让或者处分合伙的知识产权和其他财产权利，必须经全体合伙人同意。而在民事诉讼中，如果处分实体权利，必须通过处分诉讼权利来实现。通过对诉讼权利的处分，不仅可以处分合伙的一般财产权利，而且事关合伙的生死存亡。若将合伙列入其他组织，只有事务执行合伙人参加诉讼，而非事务执行合伙人不参加诉讼，无从发表意见，他们对合伙财产的处分权在诉讼过程中如何得以实现？从既判力理论上来说，既判力的主观范围原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告和被告。特殊情况下既判力的主观范围扩张及于第三人。[23]若将合伙列为其他组 注释：

参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第154、155、161页；柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第212、220页。

柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第161页。

林纪东等：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年版，第376页。

参见杨建华：《民事诉讼法实务研究》，台湾三民书局1987年版，第35页。

参见史尚宽：《债法各论》，第688页；吴明轩：《民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1981年版，第38页。

参见史尚宽：《债法各论》，第687～688页。

参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第194页。 参见王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第316页；刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第180～181页。

转引自王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第319页。

参见史尚宽：《债法各论》，第652、707、708、711页。

[11] 参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第140页；杨振山：《民商法实务研究》（总论卷），山西经济出版社1993年版，第170页；高富平等：《合伙法原理与实务》，中国法制出版社1997年版，第10页。

[12] 参见江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页。 [13] 参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页；孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第58页。 [14] 参见王利明等：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1 995年版，第16页。

[15]参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。 [16] 参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第144、145页；史尚宽：《债法各论》，第658页。

[17] 参见林纪东等：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年版，第165页。

[18] 参见梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1980年版，第124～125页。

[19] 参见中国人民银行副行长周正庆：《关于》。

[20] 参见孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第53页。

[21] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第136页。 [22] 参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第130页；

刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾出版社1980年版，第450页。 [23] 参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年

版，第365～366页；叶自强：《论判决的既判力》，《法学研究》1998年第2期。