关于夫妻忠诚协议的效力问题研究

关于夫妻忠诚协议的效力问题研究

作者：胥润蓉 武小红

来源：《法制与社会》2011年第11期

摘要本文系统地界定了有关夫妻忠诚协议的基本概念，评析了有关夫妻忠诚协议效力的两种学说，本人认为判定夫妻忠诚协议的效力问题时，应该在遵循判定“协议”效力的相关原则与规则的前提，不应该“整齐划一”的认定其为“无效”与“有效”两种情形，应具体分析夫妻忠诚协议的形式和内容，立足于夫妻忠诚协议的实际价值和社会效果来做认定，助于正确客观的看待夫妻忠诚协议存在的现实意义。

关键词夫妻忠诚协议 效力学说 效力认定

作者简介：胥润蓉、武小红，兰州大学民商法学硕士研究生。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-057-02

一、夫妻忠诚协议的界定 （一）夫妻忠诚协议的涵义

在我国，“忠诚”一词就富有传统的深意，又包含时代意义，判断标准也因人而异，具体而言是个伦理性的道德概念，指人与人之间应该忠心，诚恳相待。“忠诚协议”，并不是严格意义上的法律术语，常指以维持男女间的感情为目的签订的，主要内容表现为男女各方应忠于双方的感情或维系双方的关系，协议的重点在于，若一方背叛双方的感情或关系时，应向对方承担某种责任。承担责任内容以当事人的约定具体而有区别。据签订协议签订主体的不同，可分为恋人间忠诚协议，夫妻间忠诚协议，其他不正当关系主体间忠诚协议，本文仅讨论夫妻间忠诚协议的相关问题。

本人结合对忠诚协议的分析，就具体厘清何谓夫妻间的忠诚协议有一定的认识。“夫妻忠诚协议”，何谓“夫妻忠诚协议”,学界并未统一定义。基于上述忠诚协议的分析，指夫妻双方在平等协商的基础上，出于相互忠诚的要求，签订的有关夫妻权利义务关系的协议。协议往往约定为“夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感”。协议书特别强调违约责任，若一方在婚期内因道德品质问题，有背叛另一方不道德不忠诚的行为（主要指婚外情），则常约定违约一方在财产，人身方面上须承担相关不利后果。简单而言，夫妻忠诚协议是以夫妻相互忠诚为主要义务的协议，其核心在于人身关系和财产关系的变更的可能性问题。 （二）夫妻忠诚协议的表现形式

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从“夫妻忠诚协议”的实例看，主要有两方面的内容：人身关系协议和财产关系协议。即在满足协议约定的特定条件下，有引起人身关系和财产关系的变动以及导致人身权和财产权的相对丧失的可能性。

故就夫妻忠诚协议内容的不同可分为以下三类：以夫妻忠诚为义务的财产关系协议；以夫妻忠诚为义务的人身关系协议；以夫妻忠诚为义务的人身关系和财产关系的协议。

结合本人对社会司法实践生活的总结和分析，认为就夫妻忠诚协议约定的违约方承担责任内容不同也可分为以下几类：

1．在违背忠诚协议的情形下，给付守约方一定数额的赔偿或精神补偿金。现实生活当中，主要是以“空床费”等形式出现。

2．在违背忠诚协议的情形下，违约方在离婚时财产分割是缺失优势。主要是指，守约方可在离婚时，于同等条件下分得较多的财产。

3．在违背忠诚协议的情形下，约定以离婚为前提条件的惩罚赔偿条款。诸如一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿；或者是婚前约定以后不能离婚的。 4．在违背忠诚协议的情形下，约定婚姻自动解除或失效。

5．在违背忠诚协议的情形下，约定违约一方自残、自虐、自杀等（人身伤害性自罚行为）；或者要求用不当的方式公开道歉，认错，赔礼道歉等有损其人格尊严的。 6．在违背忠诚协议的情形下，约定违约一方自动无条件丧失监护权，探望权的。 二、夫妻忠诚协议的效力学说以及法律评析 （一）夫妻忠诚协议的效力学说

虽然在我国已经存在承认夫妻忠诚协议效力的案例，但在学术界就夫妻忠诚协议是否有效仍然有两种学说，即有效说和无效说。

1．有效说。承认夫妻忠诚协议的效力，理由主要如下：我国法律并未禁止夫妻双方签订夫妻忠诚协议；夫妻忠诚协议符合新《婚姻法》的基本精神和原则，是将婚姻法宣言性的规定具体化，具有操作性，是审判的依据；新《婚姻法》实质上是把道德的要求上升为法律的义务，夫妻忠诚协议并非单纯道德范畴的问题；夫妻忠诚协议符合婚姻的契约实质，其本身而言可以作为民事法律行为的一种来理解，原则上是具备效力的。

2．无效说。否定夫妻忠诚协议的效力。理由主要如下：新《婚姻法》第46条是我国法律干涉夫妻现实婚姻“不忠诚”行为的穷尽和限度；夫妻应当相互忠实、尊重的原则，仅是一种价

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值倡导、提倡，不存在法律上的规范意义；我国当前的法律不允许通过协议设定人身关系；承认其效力可具有婚姻功利化等负面效应；侵权损害通过契约预定，有损公序良俗原则。 （二）关于两种效力学说的法律评析

本人认为，两种学术观点虽均具有自身的逻辑轨迹，但是，深入推敲是有缺陷的，两种学说均没有系统的分析和总结有关夫妻忠诚协议的具体内容和形式，而“规律”的认定其是有效或者无效的，是不符合法理精神的，更是不科学的。本人主张应该具体分析有关夫妻忠诚协议的具体内容和形式作区别对待，结合夫妻忠诚协议的实际价值和社会效果来做认定其是否有效。究其缘由，主要是因为现实生活当中有不同的夫妻忠诚协议，具有不同的内容和形式，而往往是有质的区别的，在法律定性上理应有所差异。

具体而言，无效说的缺陷还主要在于，没有认识到婚姻契约性质的基础，更加没有认识到夫妻忠诚协议可作为一般民事法律行为处理具有根本上的法理依据，同时，就法律和道德的关系上没有准确的把握，以至于把夫妻忠诚协议排除在法律之外，再又，无效说的主张者没有理解到私法的本质，法律原则的内涵，以及新婚姻法的精神，而认为夫妻忠诚协议是于法无据的，实在是站不住脚的。

本人赞成“有效说”的肯定倾向（部分内容），但并非完全赞成其观点。分析夫妻忠诚协议的效力问题，主要是一个具体问题具体分析的方法论问题。本人认为就承认夫妻忠诚协议的效力的理论基础更在于：现行婚姻法对权利人保护的局限性，其能够为权利人维护自己的权利提供新的途径；正如埃利希所言“无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”法律制度终究是源于现实生活的，本人认为埃利希的“活法”之法社会学思想是对于新生事物，制度存在的合理性的很好佐证，而不应一律的否定其效力；当夫妻忠诚协议的内容在符合一般法理要求的条件下，原则上肯定夫妻忠誠协议存在的意义，无疑是必要和必须的。

三、确立夫妻忠诚协议效力认定的原则与规则

为了准确认定夫妻忠诚协议的效力，本人认为，确立其判定的标准是十分必要的。夫妻忠诚协议效力认定的原则与规则，是在结合有效说和无效说的分析下，同时根据夫妻忠诚协议于各种效力情形下的实际价值和社会效果来确立的。因此，拟提出以下四点原则和规则。 第一，不应把夫妻忠诚协议排除在法律范畴之外。基于婚姻的契约性，以及新《婚姻法》相关规定所体现的法律精神和原则等原因，不宜把夫妻忠诚协议作为纯粹的道德问题来处理，把其纳入法律调整的范畴，这是判定夫妻忠诚协议效力的前提。

第二，以夫妻忠诚协议是否符合一般民事行为的要件严格认定夫妻忠诚协议的效力。主要是基于婚姻法是私法，更注重考虑到婚姻的稳定性，一般不承认可撤销，可变更，或者效力待

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定的情形。若夫妻忠诚协议的内容存在瑕疵的情形下（主要是意思不自由，内容不明确，形式有缺陷等），而应直接判定其效力为无效。

第三，效力之禁止。夫妻忠诚协议是否存在违背公序良俗原则，以及损害社会的公共利益，违背法律的禁止性规定，明显排除一方法定人身权利或限制人身自由的等情形的，都属严格意义上的无效情形。

第四，夫妻忠诚协议是否具备适当的形式。主要是指，基于“忠诚”的抽象和不宜认定性，要求当事人在主张夫妻忠诚协议时，形式和内容必须尽量的确定、清楚，便于认定、举证。因而，应把口头形式等不当形式的夫妻忠诚协议排除在法律的效力之外，当事人应当把夫妻忠诚协议尽量予以公证，以免诉讼失利。

四、夫妻忠诚协议的法律性质分析和效力认定 （一）夫妻忠诚协议的法律性质分析

夫妻忠诚协议是融合了人身关系和财产关系的协议，往往会同时引起人身关系和财产关系的变动，是区别于单纯的人身关系协议和财产关系协议的。狭义的契约专指债权契约。因而，其性质属于广义契约。在广义契约范畴下，夫妻忠诚协议属无名契约,亦称非典型契约。即“谓法律上未设特别规定之契约”。无名契约，又分纯粹契约、准混合契约和混合契约。而夫妻忠诚协议则应为纯粹的无名契约，“即以不属于任何有名契约之事项为内容之契约。” （二）夫妻忠诚协议的法律效力分析

基于我国相关民事法律规定，以及相关无名契约的法律适用原则，夫妻忠诚协议应分别适用有关人身关系和财产关系的相关法律规范。同时，在遵循判定夫妻忠诚协议效力的原则的前提下，更要具体分析夫妻忠诚协议的内容和形式来判定其效力。

1．人身关系协议的效力判断。基于上述有关夫妻忠诚协议的效力的分析以及相关利益的衡量，本人认为肯定夫妻忠诚协议的效力是具有重要的现实意义的，在满足了上述相关效力判定的原则和规则的要求下，倾向于在原则上确认其效力。但是，当夫妻忠诚协议的内容涉及到身份变动的情况下，由于身份权具有法定性，其效力应视具体情形而定。

当夫妻忠诚协议包含了有关“婚姻效力终止”，“监护权丧失”，“探望权丧失”等身份变动内容的，夫妻忠诚协议应认定为无效。诸如，前文所述的以夫妻忠诚协议约定的违约方承担责任内容不同之分类的类型四、六。该类协议内容有违公序良俗原则，不利于婚姻关系和社会稳定；其约定与我国有关婚姻效力终止，监护权及探望权丧失的法律规定是冲突的，任何私权利的契约自由绝不能企图以自由为名篡改法律的本意而当然有效。夫妻忠诚协议约定的内容不应

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超越公权力的权威，而意图颠覆和代替实体法和程序法实现自己的自由。因此，有关人身关系的夫妻忠诚协议原则上是无效的。

2．财产关系协议的效力判断。夫妻忠诚协议最为重要的内容是有关财产关系的内容,即往往在于重点明确违约方，有关财产性法律后果的承担。诸如，前文所述的以夫妻忠诚协议约定的违约方承担责任内容不同之分类的类型前三种情形。该类协议不涉及到法定的身份权利，那其是否具有绝对的效力？

第一，在婚姻关系存续的范畴中的效力。虽然守约方不能根据婚内侵权主张自己的权利，但是夫妻忠诚协议中的有关财产关系的约定应适用婚姻财产契约的相关规定。即财产关系协议视为附忠诚义务的夫妻财产约定。当夫妻一方有违忠实义务时，则引发财产关系变动的效力。因而，在该情形下，夫妻忠诚协议是具备效力的。

第二，婚姻终止范畴中的财产关系协议的效力。以婚姻效力的终止为前提，引起财产性关系变动的，由于前提的违法以及不存在性，而夫妻忠诚协议应该改被认定为无效。诸如，前文所述的以夫妻忠诚协议约定的违约方承担责任内容不同之分类的類型三。

当然，如协议约定在离婚的情形下，违约方在分割财产时缺失优势的，该类协议不存在违背公序良俗，法律禁止性规定等情形。应该具备当然效力。

3．其他情形。所谓的其他情形，是指不以单纯或者混合的人身性内容及财产性内容的夫妻忠诚协议，具体而言，指包含有人身伤害以及人格伤害性内容的夫妻忠诚协议。如上所述，以夫妻忠诚协议约定的违约方承担责任内容不同之分类的类型五。在该种情形下，其内容是全然违背公序良俗的，是法律当然禁止的，理应认定为无效。

需说明的是，就现实社会中有关夫妻忠诚协议的纠纷的社会现象而言，它体现了夫妻双方处理私生活自主意识的增强，更反映了我国《婚姻法》相关规定和制度的缺陷。“夫妻间忠诚协议”一定程度上反映了我国现行相关法律及制度的完善的方向，为立法和司法机关提供了建立法治社会的突破口。只有通过建立和完善“夫妻忠诚协议”所涉相关要素，最终才能使其最大程度上体现本身的现实价值和社会效果。

参考文献：

［1］刘涛．对夫妻忠诚协议的法律思考．法制与社会．2007（9）． ［2］史尚宽．债法总论．中国政法大学出版社．1978年版．

［3］袁宏，毕晓宇．浅谈夫妻忠诚协议的效力问题．法治与社会．2010（6）．

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［4］赵敏．忠诚协议效力问题的法律分析——以现行法为视角．广西政法管理干部学院学报．2010（5）．

［5］康静．浅析夫妻“忠诚协议”的效力问题．法治与社会．2009（17）．